Zustimmung des Bewerbers

Einleitung

Bei der Einholung bzw. Erteilung von Referenzauskünften sind folgende Varianten denkbar bzw. Voraussetzungen notwendig:

Weiterführende Literatur

    • STREIFF ULLIN / VON KAENEL ADRIAN / RUDOLPH ROGER, Praxiskommentar zu Art. 319 – 362 OR, 7., vollständig überarbeitete und stark erweiterte Auflage, Zürich 2012, N 8 zu OR 330a

Zustimmung zur Referenzeinholung/-erteilung

Die Beschränkungen von OR 328b und des Datenschutzgesetzes bewirken folgendes:

Eine Referenz darf nur mit (ausdrücklicher) Zustimmung des Arbeitnehmers eingeholt und erteilt werden (Doppelautorisierung):

  • Gründe
    • Darstellung des Persönlichkeitsprofils des Arbeitnehmers
    • Beurteilung wesentlicher Persönlichkeitsaspekte des Arbeitnehmers
    • Austausch besonders schützenswerter Personendaten
  • Ausnahmen
    • Ohne Zustimmung des Arbeitnehmers dürfen gemäss herrschender Lehre – trotz DSG – weiter erteilt werden:
      • Einzelauskünfte ohne schützenswerte Personendaten
      • Einzelauskünfte, die sich nicht zu einem Persönlichkeitsprofil verdichten
      • Ausnahme
        • Vorbehalten bleibt ein diesbezügliches Verbot des Arbeitnehmers
    • Ausnahme von der Ausnahme
      • Auch keine einfachen Referenzauskünfte dürfen eingeholt werden, wenn der Arbeitnehmer in ungekündigter Stellung ist!

Referenzangaben in Bewerbungsunterlage

Die Benennung eines ehemaligen Arbeitgebers oder Vorgesetzten als Referenzperson in den Bewerbungsunterlagen ist wie folgt zu werten:

  • Grundsatz
    • Eine solche Bezeichnung unter dem Titel „Referenzen“ ist als Ermächtigung zu werten, über die Leistungen und das Verhalten des Arbeitnehmers Auskunft zu erteilen
  • Einschränkung
    • Nicht als rechtsgenügende Zustimmung zur Referenzeinholung ist zu werten
      • Auflistung früherer Arbeitgeber im CV
      • Beilage von Arbeitszeugnissen früherer Arbeitgeber

Autorisierung potent., nicht aber bish. Arbeitgeber

Zur Referenz-Autorisierung des neuen Arbeitgebers ohne Kenntnisgabe an den früheren Arbeitgeber ist folgendes zu bemerken:

  • Ausgangslage
    • Viele Bewerber vergessen den früheren Arbeitgeber über ihre Referenzermächtigung an den potentiellen neuen Arbeitgeber zu informieren
  • Pflichten des ehemaligen Arbeitgebers
    • Grundsatz
      • Vergewisserung beim Arbeitnehmer, dass der anfragende potentielle Arbeitgeber zur Referenzeinholung berechtigt ist
        • Vergewisserungsmittel
          • Rückfrage beim Arbeitnehmer
          • Verlangen der Vorlage einer Bewerber-Ermächtigung (zB Vorlage einer Referenzliste oder einer ausdrücklichen Ermächtigung)
        • Vertrauen auf Zusage des potentiellen neuen Arbeitgebers
          • Das blosse Vertrauen auf eine Autorisationsbehauptung ist nicht ausreichend
    • Ausnahme
      • Der frühere Arbeitgeber wurde bereits früher, d.h. hinsichtlich eines anderen potentiellen Arbeitgebers der gleichen Bewerbungsphase ermächtigt

Kein selbst. Referenzrecht potent. Arbeitgeber

Der neue Arbeitgeber hat keinen selbständigen Anspruch auf Referenzauskunft.

Er muss den Anspruch auf Referenzauskunft aus der Ermächtigung des Bewerbers ableiten:

  • Zustimmung zur Referenzeinholung/-erteilung

Heimliches Referenzeinholen

Das heimliche Referenzeinholen gilt als

  • Verstoss gegen Treu und Glauben (DSG 4 Abs. 2)
  • Verstoss gegen das Erkennbarkeitsgebot (DSG 4 Abs. 4)

Ungeklärt ist die Frage, ob bei einer internen Versetzung auch eine Zustimmung des Arbeitnehmers zur internen Referenzauskunft zu erteilen hat.

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